在大多数国家，当地法定货币兑换外汇，往往会受到诸多监管。但是随着数字货币，特别是USDT这类稳定币的出现，不同法币的兑换可以通过数字货币作为媒介进行转换，通过此种方式进行跨境的资金转移，使得监管部门更难以管控。
此前相关走地下钱庄的“法币对敲”模式可谓是相当“隐蔽”，因为单纯的法币对敲模式下，人民币交易流水和外币交易流水分别在境内和境外发生，已经是很难察觉，但是人民币的接收方和打款方，往往无法解释此类大额资金流动的真实原因，根据人民币流水可以顺藤摸瓜调取相关证据。
但是，一旦以数字货币/虚拟币作为媒介，比如使用人民币购买USDT，然后以美金交易对出售USDT，在境外接受数字货币对应美金，此种数字货币对冲交易下，人民币最终还是转换成了美金，如果分割来看，购买USDT，出售USDT的行为都只是单纯的数字货币买卖行为，人民币的交易流水，背后承载的是合法的数字货币交易。
Ripple CEO：Hinman文件的开封表明SEC故意制造了对规则的混淆，他们通过执法利用了这种混淆:金色财经报道，Ripple CEO Brad Garlinghouse表示，随着Ripple对美国金融监管机构的诉讼接近尾声，代表着加密行业其他人的战斗的开始，并强调必须继续为清晰度而战。在Ripple与美国证券交易委员会(SEC)之间进行了长时间的反复讨论之后，Hinman文件终于在6月13日被解封。
Garlinghouse长期以来一直主张开封这些文件，这些文件与Hinman发表的2018年演讲有关，在6月17日发布在Twitter上的最近一段视频中，Garlinghouse表示，Hinman文件的开封表明SEC故意制造了对规则的混淆，他们通过执法利用了这种混淆。[2023/6/18 21:45:18]
类似模式下，多年前有过被指控非法经营罪的案例，但是检方最终决定不起诉，原因并非证据不足，而是检方认为这种交易不属于换汇，而是属于数字货币买卖。
FBI 5月份从币安用户账户中扣押近40万美元的加密货币:金色财经报道，根据本月提交的公告，美国联邦调查局 (FBI) 5 月份从与美国居民相关的币安账户中查获了价值近40万美元的加密货币。 联邦没收文件显示，该机构于5月2日至23日期间从6个币安账户中没收了价值约397,221美元的比特币和Tether。
自2019年以来，美国人一直被禁止使用币安，一些居民，包括纽约州、德克萨斯州和佛蒙特州的居民，仍然无法访问该交易所的美国分支机构Binance.US。文件显示，账户持有人位于加利福尼亚州、马萨诸塞州和弗吉尼亚州。 联邦调查局在通知中写道，这些资产“因违反联邦法律”而被扣押。[2023/8/16 21:25:53]
笔者认为当时的检方的认定是正确的，买卖外汇类非法经营罪侵犯的客体是国家的外汇金融管理秩序，对象是外汇，数字货币本身不是法币，更难称外汇，因此不能定性为外汇类非法经营罪。
BitMEX创始人：以太坊竞争者必须证明他们能够吸引和维持用户:金色财经报道，BitMEX创始人Arthur Hayes表示， 虽然以太坊的竞争对手可能已经能够展示他们的技术能力，但他们现在必须证明他们能够吸引和维持用户。
Hayes认为，现在的问题是，你必须有愿意花钱的用户，而不仅仅是收到膨胀的代币。我认为这是所有投资者的问题，我也一样，只是在寻找新项目并说“好吧，向我展示用户。告诉我有人愿意支付真钱来使用你的服务”。我认为这就是我们现在所处的位置。（The Daily Hodl）[2022/10/2 18:37:17]
但是，这种监管的空白区，未来可能发生改变，监管层已经明确注意到此种行为的风险。
Ripple报告：85%的全球金融业支付领导者认为他们的国家在4年内将发起数字货币:7月15日消息，据 Ripple 发布的新价值报告显示，全球70%的主要金融业领袖预测CBDC（央行发行的数字货币）将是法定货币的未来。在对全球五个国家的 1,600 名金融机构领导人的调查中，85% 的受访者表示，他们的国家将在未来四年内推出数字货币。此外，44% 的人表示 CBDC 将提高国家竞争力，43% 的人表示将改善支付系统，42% 的人预计将促进金融创新。[2022/7/15 2:16:20]
近期,国家外汇管理局副局长陆磊表示,应用区块链技术,可以轻松绕开银行,实现资金跨境流转。与此同时,数字货币也是潜在威胁——用各种虚拟币作为中介,先将汇款人所在地的法币转为代币,再在收款端将代币转为收款人所在地的法定货币,在事实上完成跨境支付。
由此可见，从行政监管层面，官方已经注意到此种行为可能会涉嫌相关风险，即监管层认为数字货币交易行为本身已经拥有了跨境支付功能，而对于数字货币交易平台提供和去中心化交易服务，成为了监管空白区，未来加强这类监管或成可能。
但是，监管的手段有多种，行政违法还是刑事犯罪？
从外管局人士的发言来看，相关部门已经把这种双向对冲交易模式整体评价为一种非法兑换外汇的行为，违反了《外汇管理条例》。数字货币交易者的身份，已经转换成为了一个换汇者。但是从单个行为来看，此种行为，不管是人民币买入数字货币，还是卖出数字货币收取外汇，每一步都是正常的数字货币交易行为，其交易的目的到底是炒币获利还是转账资金，实际上比较难以判断。如何区分，需要更加明确的监管规定和实践经验，可能会以交易是否有获利结果、交易金额、频次、方式等等作为重点评判依据，从而对相关换汇的评级给予相关的行政处罚。
提供交易的平台是否会变性为地下钱庄？
根据目前相关法律法规的规定，对于提供非法的外汇交易，倒买倒卖外汇的相关平台和个人，比如地下钱庄，一般是定性为非法经营罪。而一旦外管局或相关监管单位将这一种通过数字货币作为中介双向换汇交易定性为非法买卖外汇，那交易平台是否会构成一个提供倒买倒卖交易的地下钱庄？
去中心化的交易模式下，不存在中央交易对手
问题的关键就看交易平台是否承担了一个中间交易方的角色。如果是采用C2C的模式，往往并不存在一个中间交易方。因为通过C2C的交易，也就是客户向平台上的其他数字货币持有者购买，平台本身只是提供数字货币交易的信息和外部监督服务，比如A客户持有人民币向B客户购买数字货币，然后将数字货币出售给C客户获得相关的外汇，此种去中心化的交易模式下，根本就不存在一个中间交易对手。因此即便能够判定A客户属于违反外汇管理条例违法兑换外汇，也无法找出为其提供服务的地下钱庄在哪里，刑事打击的重锤会遇到难题。而且即便是B和C就是同一个客户或承兑商，也不能够直接认定其开展了兑换外汇的业务。
但是如果有一家公司或团队，专门开展以数字货币为媒介的外汇兑换服务，其在数字货币交易平台上专门招揽客户为其提供人民币-数字货币-外汇的全套兑换服务，也就是说其开展业务的本身目的，是收取外汇兑换的佣金，而不是赚取数字货币涨跌的兑换差价，此种行为在未来的监管模式下是有可能被定性为非法买卖外汇型非法经营罪的。
因为，在这种业务模式下，即便从单个交易行为来看属于数字货币买卖，但是提供此类交易的中介平台或者承兑方，即便不是开展外汇业务，也属于一种跨境支付业务，即便不是定性为买卖外汇类非法经营，也可能定性为开展违法的支付结算业务。这种将单个合法行为综合判断成相关的违法犯罪行为的模式并不少见。比如在非法集资案件领域，P2P的超级债权人模式，从单个行为模式来看，债权持有人和投资者之间的债权转让行为属于合法的民事行为，但是，如果整体评价超级债权人的这一种针对不特定对象的债权转让行为，就会被判定为一种非法的面向公众融资行为，涉嫌非法吸收公众存款罪。
或许不久的将来，会有相关的部门规范性文件，甚至两高的司法解释对此问题进行规定。
作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任、卢捷培律师，广强律所非法集资案件辩护与研究中心核心律师
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